L’hypothèque est une sûreté réelle constituée sans la dépossession du débiteur par soit une convention, soit la loi ou une décision de justice en vertu de laquelle le créancier qui a procédé à l’inscription hypothécaire a la faculté de faire vendre l’immeuble grevé en quelque main qu’il se trouve (droit de suite) et d’être payé par préférence sur le prix d’achat (droit de préférence).
L’hypothèque peut résulter de la loi, hypothèque légale, par exemple : hypothèque des époux, d’une décision de justice, hypothèque judiciaire ou d’une convention, l’hypothèque conventionnelle.
Elle peut porter d’une part sur des immeubles, mais d’autre part sur des meubles tels navires, bateaux, aéronefs.
Les textes sur l’hypothèque sont insérés dans le Code civil aux articles 2114 et s.
L’hypothèque est une garantie très sûre : le créancier hypothécaire ne peut être primé que par l’État pour les frais de justice (art. 2104-1° C. civ.) et les salariés (art. 2104-2° C.civ.). Toutefois, en cas de redressement judiciaire du débiteur, le super privilège des salariés et le droit de préférence accordé aux créanciers dont le droit est né régulièrement après le jugement d’ouverture risquent d’absorber la valeur de l’immeuble hypothéqué. C’est pourquoi le vendeur d’un immeuble à crédit se protège contre le risque de défaut de paiement par une clause de réserve de propriété.
Cependant, le bénéficiaire d’une hypothèque n’a de droit que dans la mesure où son hypothèque est régulièrement inscrite, il ne doit pas oublier de renouveler celle-ci. Son efficacité dépend entièrement de son contenu.
L’hypothèque nécessite un acte notarié. La constitution d’hypothèque conventionnelle doit être constatée par un acte authentique, c’est-à-dire un acte notarié à peine de nullité absolue.
Le notaire doit constater le consentement du constituant (détenteur) mais pas nécessairement celui du créancier dont l’acceptation échappe aux formalités de l’authenticité. L’acte peut être rédigé en Minute ou en Brevet.
Nous étudierons d’une part les différentes formes d’hypothèque et les droits qu’elle confère et d’autre part les modes de transfert et d’extinction de l’hypothèque.
1) Hypothèque conventionnelle
L’hypothèque conventionnelle est constituée par un acte authentique entre le détenteur (constituant) propriétaire du bien grevé ou titulaire d’un droit réel susceptible d’hypothèque et le créancier hypothécaire (bénéficiaire).
2) Hypothèque provisoire
L’hypothèque provisoire est une mesure conservatoire, garantissant provisoirement en cas d’urgence et si le recouvrement de la créance semble en péril, l’exécution future des créances paraissant fondées en leur principe mais non encore exigible ou liquide, moyennant une autorisation du Président du Tribunal de Grande Instance statuant par ordonnance rendue sur requête.
3) Hypothèque judiciaire
L’hypothèque judiciaire est attachée de plein droit aux jugements de condamnation ou sentences arbitrales rendues exécutoires et à certaines contraintes administratives.
4) Hypothèque légale
L’Hypothèque légale est attachée par la force de la loi à certaines créances déterminées –par exemple : l’hypothèque légale de chaque époux sur les biens de l’autre et des incapables sur les immeubles de leur représentant légal, des départements, des communes et des Établissements publics sur les biens de receveurs et des comptables.
L’hypothèque confère au créancier privilégié deux droits, un droit de suite et un droit de préférence.
1) Droit de suite
Le droit de suite est le droit pour le créancier hypothécaire quelque soit son rang, de saisir l’immeuble aliéné par le débiteur, entre les mains du détenteur. Il peut être éteint si l’acquéreur de l’immeuble purge les hypothèques qui portent sur lui en versant le prix d’achat aux créanciers hypothécaires venant en rang utile.
2) Droit de préférence
Il permet au créancier hypothécaire d’être payé sur le prix d’adjudication de l’immeuble avant les autres créanciers pour le montant de la somme mentionnée dans l’inscription.
Elle peut être transférée à l’occasion d’une cession de créance par une subrogation et par une cession de rang.
1) Cession hypothécaire avec créance
L’article 1690 du Code civil définit : lorsqu’une cession hypothécaire est constituée en Minute, la copie exécutoire est nominative. Elle s’opère par endossement si la copie exécutoire de l’acte dressé en minute est à ordre et sans qu’il y ait lieu dans ce cas à publicité de la cession.
2) Subrogation
La subrogation est la transmission de celle-ci à titre principal sans paiement de la créance garantie au profit du bénéficiaire de la subrogation, le subrogé.
3) Extinction
L’hypothèque disparaît avec l’extinction totale de la créance garantie et seulement lorsque celle-ci est éteinte nonobstant la publication du jugement d’adjudication. Le créancier hypothécaire n’est pas tenu de rapporter son inscription tant qu’il n’y a pas eu de paiement ou de consignation.
Elle disparaît aussi par voie de conséquence si l’acte constitutif d’hypothèque est annulé ou résolu.
4) Cession d’antériorité
La cession est un contrat par lequel les créanciers titulaires d’une hypothèque cèdent le rang de leur hypothèque à un autre créancier hypothécaire. Elle peut être antérieure à la constitution de l’hypothèque qui doit bénéficier de ce rang.
1) Extinction de la créance
L’hypothèque disparaît avec l’extinction totale de la créance garantie (art. 2180-1° C. civ.) et seulement lorsque celle-ci est éteinte
(Civ. 25 mai 1987, Bull. II, p.66, nonobstant la publication du jugement d’adjudication, le créancier hypothécaire n’est pas tenu de rapporter son inscription tant qu’il n’y a pas eu paiement ou
consignation).
Elle disparaît aussi par voie de conséquence si l’acte constitutif d’hypothèque est annulé ou résolu (pour un exemple de résolution de l’acte d’achat et de l’hypothèque consentie par l’acquéreur, Civ. 7 mai 1986, J.C.P .1987 .II.20737 note
DAGOT).
2) Renonciation à l’hypothèque
Le créancier peut renoncer à son hypothèque (art. 2180-2° C. civ.). L’extinction est absolue lorsque le créancier renonce purement et simplement à sa sûreté à l’égard de tous. Mais l’hypothèque reste opposable aux autres créanciers si, par une "promesse d’abstention", le créancier ne renonce à son hypothèque qu’au profit d’une personne déterminée; par exemple, pour permettre au débiteur de souscrire un prêt, le créancier peut renoncer à exercer son hypothèque contre le prêteur.
3) Purge des hypothèques
L‘hypothèque disparaît lorsque la purge a été demandée par le tiers acquéreur (art. 2180-3° C. civ. ; supra n°4848).
4) Prescription de l’hypothèque
L’hypothèque peut être prescrite indépendamment de la créance (art. 2180-4° C. civ.).
Mais la prescription de l’hypothèque ne court pas tant que la créance n’est pas exigible
(Req. 30 décembre 1879, D.P. 1880.1.338).
La prescription obéit à des règles différentes selon qu’elle concerne le débiteur ou le tiers détenteur.
A l’égard du débiteur qui a conservé l’immeuble grevé dans ses mains, l’hypothèque est prescrite lorsque l’action du créancier en exécution de sa créance garantie est elle-même prescrite (art. 2180 al. 2 C. civ.).
A l’égard du tiers détenteur, l’hypothèque est éteinte lorsque l’intéressé a possédé l’immeuble pendant trente ou pendant dix à vingt ans, selon le cas (art. 2180 al. 3 C.civ.).
Le délai de prescription court, tant à l’égard du débiteur que du tiers détenteur, même si le créancier a inscrit son hypothèque (art. 2180 al. 4 C. civ.).