L’arbitrage est une technique visant à donner la solution d’un litige, par une ou plusieurs personnes appelées arbitres lesquels tiennent leurs pouvoirs d’une convention privée sans être investis de cette mission par un État.
L’arbitrage a pour mission de rendre la solution arbitrale (ou sentence) pour des différends ayant soit un caractère national ou soit international intervenant le plus souvent dans le domaine des affaires.
À l’origine des droits de la famille romano-germanique on trouve, dans la matière de l’arbitrage, le droit romain, ce droit n’a jamais connu le principe de la liberté contractuelle. Ce droit, en revanche, admettait l’arbitrage (arbitrage ex compromisso, fait par un arbiter et garanti par une poena ou l’arbitrum boni vivi fait par un arbitrator dans le cadre d’un contrat de bonne foi.
L’arbitrage établi sur cette base à Rome s’est transformé au Moyen- Age après la renaissance des études dedroit romain.
Si de nos jours l’arbitre n’a pas le pouvoir d’exéquatur, il en était autrement en l’an 800.
En effet, devant le vide juridique et l’absence de base rationnelle, il faut un arbitre suprême, sachant départager les parties lorsque les juges en sont dans l’incapacité.
Cet arbitrage de dernier ressort est celui apporté par la caution Divine. La procédure est la suivante : dans un premier temps l’Inulpi jure son innocence en prêtant serment devant Dieu. Il pourra utiliser pour ce faire ses parents et amis (co-jureurs) afin d’augmenter ses chances d’acquittement. Si cette procédure n’est pas utilisable ou ne suffit pas, il devra alors recourir à une épreuve physique, une ORDALIE. Le plus souvent cette Ordalie consiste à saisir une barre de fer portée au rouge. Si l’accusé n’en garde aucune trace, il est déclaré innocent sinon...
Il ne faisait pas bon à cette époque « D’en mettre la main au feu ».
Un auteur a également défini l’arbitrage comme l’aventure exaltante qu’un certain nombre de juristes et économistes vivent depuis 30 ans à travers le monde. Cette aventure se définit par le fait de créer de toutes pièces sur une vieille souche remontant au fond des âges un droit de l’arbitrage moderne prenant appui et se séparant à la fois de toutes les législations pour répondre à l’irrésistible appel des échanges internationaux : pour établir à cette fin un réseau de conventions internationales; pour jalonner le monde économique non pas d’un appareil judiciaire mais d’organismes d’arbitrage qui ne soient que des havres d’accueil adaptés à des besoins différenciés; pour relier ces organismes entre eux que par les liens de la reconnaissance mutuelle et de l’affinité.
Sous François II, un édit d’août 1560 confirmé par l’ordonnance de Moulin, rendait l’arbitrage obligatoire en certaines matières :
L’arbitrage, de nos jours, se présente sous deux formes :
L’arbitrage en droit interne trouve sa source d’une part, au sein du Code civil aux articles 2059 à 2061, et d’autre part dans le nouveau Code de procédure civile aux articles 1442 à 1491 et à l’art. 631 du Code de commerce.
Il est utile de rappeler cependant, que les litiges nés de matières qui intéressent l’Ordre public ne peuvent pas être soumis à des arbitres (art. 2060 du Code civil).
L’arbitrage international est défini par l’article 1492 du N.C.P.C. qui dit : "est international l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international". Mais il trouve aussi sa force dans des conventions internationales ou européennes :
L’intérêt de recourir à l’arbitrage, c’est en premier lieu la rapidité pour l’obtention de la sentence, c’est-à-dire le règlement du litige, et en second lieu la confidentialité de celle-ci : seules les parties en sont informées.
Afin de mener à bien, cette étude, nous recherchons d’une part, les motifs déterminants le recours à l’arbitrage et en seconde part, les éléments caractéristiques de l’arbitrage interne.
L’expérience, l’évolution et la multiplicité des transactions dans le monde du commerce national et international sont devenues de plus en plus complexes. Lorsque les parties signent un contrat, il leur est souvent difficile d’anticiper tout développement qui pourrait affecter son exécution. L’arbitrage a été créé afin d’aider les parties à régler les difficultés auxquelles elles peuvent avoir à faire face, le plus avantageusement possible, tout en les aidant à pourvoir aux lacunes de leur convention, sans interrompre pour autant la poursuite du contrat, et dans la mesure du possible en maintenant de bonnes relations contractuelles pour la fin de l’exécution de la convention mais aussi pour le futur.
Cette extension de ce mode de règlement des litiges est dû aux avantages que l’on reconnaît à l’arbitrage par rapport aux procédures classiques devant les tribunaux. La clause d’arbitrage ou clause compromissoire ne peut concerner qu’un litige futur, ce en quoi elle se distingue du compromis qui prévoit le recours à des arbitres pour un litige non pas éventuel mais actuel, c’est-à-dire né et auquel on souhaite trouver une solution rapide.
Le succès croissant et l’extraordinaire développement de l’arbitrage depuis une trentaine d’années sont dus à des avantages multiples. Par rapport à la justice étatique l’arbitrage est censé se distinguer par ses qualités suivantes :
La clause d’arbitrage relève du droit français lorsqu’elle est incluse dans un contrat qui est entièrement rattaché à l’ordre juridique français et qui prévoit un arbitrage soumis à la loi française. La clause d’arbitrage interne est valable si elle est incluse dans un contrat commercial et nulle si elle figure dans un contrat civil ou mixte. Celle-ci est également nulle si le contrat qui la contient est lui-même annulé mais elle reçoit effet pour les litiges nés et soumis à l’arbitrage avant l’annulation du contrat. Toute personne capable pour conclure peut inclure une clause d’arbitrage interne ou clause compromissoire dans le contrat. Les dirigeants des personnes morales de droit public n’ont pas cette possibilité.
Contrairement à ce qui est admis dans l’arbitrage international, la clause d’arbitrage interne ne peut pas prévoir que les arbitres seront habilités à apprécier leur propre compétence ainsi que la validité de la clause. La clause peut être incluse dans le contrat auquel elle se rapporte ou être extérieure et concerner plusieurs contrats antérieurs ou postérieurs. Par contre l’écrit n’est pas exigé, et la preuve de la clause peut être apportée par tout moyen comme il est de règle en matière commerciale.
En cas d’arbitrage institutionnel, le litige doit être soumis à un règlement d’arbitrage conforme au droit français. Il est donc préférable de choisir un organisme d’arbitrage interne, telle la Chambre d’ Arbitrage de Paris, celle de Lyon etc. . La sentence doit être motivée même lorsque les arbitres statuent comme amiables compositeurs (l’amiable composition confère aux arbitres le droit de rendre leur décision en équité sans être tenus par les règles qui gouvernent le fond du droit). L’instruction de l’affaire doit être contradictoire.Comme en matière d’arbitrage international rappel de la sentence arbitrale est possible.
L’arbitrage est international lorsqu’il a pour objet le règlement d’un litige né d’un contrat international nonobstant le fait qu’il puisse être rendu par des juges français selon la procédure française.
En revanche, il reste national même s’il est soumis à une loi étrangère pour la détermination de son régime dès l’instant où il se rapporte à un litige né d’un contrat soumis au droit interne français. La clause d’arbitrage (clause compromissoire) internationale est valable lorsqu’elle est incluse dans un contrat commercial ou un contrat mixte c’est-à-dire (lorsque le contrat est civil pour l’une des parties et commercial pour l’autre) même si la clause est soumise à la loi française qui pourtant prohibe en droit interne le recours à l’arbitrage dans les contrats mixtes. Celle-ci n’est pas valable dans les contrats civils si elle est soumise à la loi française, Elle reste valable malgré la nullité éventuelle d’un contrat ou sa résiliation ou sa résolution.
Selon le droit français, la capacité de conclure une clause d’arbitrage dépend pour les personnes physiques de leur loi nationale et pour les personnes morales du droit privé de la loi du pays où elles ont leur siège social. Les personnes morales de droit public peuvent souscrire une clause d’arbitrage si celle-ci concerne des litiges à naître d’un contrat international. La clause doit déterminer avec précision les litiges qui seront soumis aux arbitres. Pour éviter que des parties de mauvaise foi cherchent à se soustraire à l’arbitrage en mettant immédiatement en cause devant les tribunaux ordinaires la validité de la clause, il est bon de prévoir que les arbitres seront compétents pour statuer sur cette validité.
De nombreuses conventions multilatérales et bilatérales ont été passées entre les États afin de mettre en place une réglementation commune de l’arbitrage, Celles-ci priment les lois nationales. La rédaction d’une clause d’arbitrage revêt une grande importance car son efficacité en dépend. Il est par exemple indispensable qu’au moment de rédiger la clause les parties vérifient s’il existe une convention qui s’applique à leur contrat et si celle-ci est entrée en vigueur après ratification. Les conventions ont le plus souvent pour objet la reconnaissance et l’exécution de la sentence arbitrale.
En l’absence d’une convention internationale le droit applicable doit être recherché dans les différentes lois auxquelles la clause peut être rattachée: loi nationale des parties, loi du lieu de conclusion du contrat, loi du lieu de l’arbitrage, loi du lieu du prononcé de la sentence et celui de son exécution, La clause d’arbitrage est souvent régie par la « loi d’autonomie » c’est-à-dire fixée d’un commun accord entre les parties (principe de liberté contractuelle).
Elles peuvent aussi prévoir que les usages commerciaux internationaux seront applicables pour combler les lacunes éventuelles de la loi choisie. Elles peuvent élaborer elles-mêmes le régime juridique de l’arbitrage mais elles doivent tenir compte des règles d’ Ordre public des États dont les tribunaux risquent de connaître de cette clause.
Deux possibilités s’offrent aux parties au moment où elles ont à déterminer les modalités de l’arbitrage :
En général, la clause d’arbitrage doit prévoir les modalités suivantes :