Les négociations tendent à déterminer ce qui doit être convenu dans le contrat. Les négociateurs en ont toujours pour l’essentiel, une perception spontanée. Mais ils s’exposeront à des oublis et à des formulations insuffisantes en s’en tenant à leur seule inspiration. ils seront donc bien avisés de se référer à une "check list" pour s’interroger systématiquement sur le contenu de leur contrat. Cette tâche ne s’impose que pour les contrats dont la loi ne fournit pas un régime supplétif, c’est à dire qui s’impose aux parties à défaut de manifestation de volonté contraire des intéressés. Par exemple tous les conjoints sont soumis à un régime matrimonial, s’ils n’ont pas fait de contrat de mariage devant notaire, avant la célébration du mariage, la loi leur attribue obligatoirement le régime dit légal, de communauté réduite aux acquêts (depuis le 1er février 1966).
Ainsi les rédacteurs, en se référant à cette « check list » trouveront les éléments de réflexion indispensables à leurs décisions.
L’intérêt de cette démarche est de connaître la catégorie juridique qui se rapproche du contrat, de réduire le nombre des litiges dus aux maladresses dans la rédaction du contrat et de faire en sorte que le contrat soit valablement formé.
Elle permet d’éviter les ambiguïtés, qui sont un nid à litiges en interprétation du contrat, de se garder de clauses trop subtiles qui peuvent donner au cocontractant des prétextes pour justifier ses manquements au contrat, de chercher à sanctionner les défaillances des parties par des mesures applicables directement, sans avoir à recouvrir aux tribunaux.
Les principaux textes qu’un négociateur doit connaître sont :
En droit français, selon le principe du consensualisme, le contrat se forme dès l’échange réciproque des consentements individuels. Dans les pays de common law (Grande-Bretagne ; États-Unis) on se refuse à considérer que le simple consentement puisse obliger, le contrat anglais manifeste la vanité des parties, car il doit obligatoirement une "considération" ou contre partie. En droit romain, l’objet devait présenter un intérêt pécuniaire, alors qu’aujourd’hui on admet sans discussion qu’un contrat puisse avoir seulement un intérêt moral.
Pour ce qui concerne la capacité des personnes physiques, le droit français fixe la majorité à 18 ans depuis la loi du 5 juillet 1974, alors qu’en Union Soviétique l’âge de la majorité requise est de 23 ans et de 19 ans en Algérie.
Ainsi les négociateurs doivent, prendre en considération un certain nombre de règles avant de contracter.
Il y a donc lieu d’étudier celles qui interviennent dans un premier temps, avant la conclusion du contrat et dans un second temps au moment de la conclusion du contrat.
Connaissance du cocontractant (art. 54 du Code civil)
Les négociateurs doivent avant tout s’interroger sur l’identité du cocontractant. S’il s’agit d’une personne physique, ils ont la possibilité de se procurer un extrait d’acte de naissance auprès de la commune du lieu de naissance de l’intéressé ou au greffe du Tribunal de Grande Instance.
L’État Civil est le statut individuel (nom, prénoms, âge, sexe, domicile) et familial (filiation, mariage, divorce, séparation) d’un individu par opposition à son statut professionnel. il est très important, car il est source de droits (l’autorité parentale par exemple) mais surtout d’obligations.
Les principaux actes et faits de l’état civil donnent lieu à l’établissement d’actes de l’état civil ayant une force probante particulière. Ce sont des actes authentiques, ils font donc foi jusqu’à inscription de faux, ils constituent le seul moyen de preuve admissible des faits et actes qu’ils constatent, ils sont destinés à renseigner sur l’état civil des personnes physiques et sont publics c’est à dire accessibles à tous.
Notre rédacteur contractuel devra prendre connaissance de la situation matrimoniale d’une personne mariée. Le régime matrimonial est l’ensemble des règles qui fixent les droits et les obligations de chaque époux sur les biens qu’ils possèdent au moment du mariage (dits propres) et sur ceux acquis au cours du mariage (dits acquêts), qui déterminent les pouvoirs de chacun sur ces deux catégories de biens pendant le mariage et qui répartissent ces mêmes biens entre l’un et l’autre époux après la dissolution du mariage (divorce, décès).
Pour les époux mariés sans contrat de mariage avant le 1er février 1966, le régime est celui de la communauté légale réduite aux acquêts.
Les époux qui concluent un contrat de mariage (obligatoirement devant notaire) peuvent adopter le régime de la séparation des biens, celui de la participation aux acquêts ou celui de la communauté de meubles et acquêts, ou encore un mélange de ces différentes formes.
Les règles matrimoniales ci-après s’appliquent jusqu’à la dissolution du mariage par le décès de l’un des époux ou par le divorce.
Pour ce qui concerne le paiement des dettes, chaque époux est tenu d’acquitter les dettes grevant ses biens personnels, quel que soit le régime matrimonial (art. 225 C. civ.).
En cas de communauté légale réduite aux acquêts, chaque époux est tenu au paiement des dettes qu’il avait contractées au jour du mariage et de celles qui grèvent les successions et les libéralités qui lui échoient pendant le mariage. Les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement de ces dettes que sur les biens propres et les revenus de l’époux débiteur.
Toutefois les meubles propres sont saisissables lorsqu’ils ont été confondus dans le patrimoine commun et qu’il est impossible de prouver qu’ils appartiennent en propre à un époux.
L’époux commun en bien doit acquitter seul sur ses biens propres et les revenus de ceux-ci, les dettes dont il est tenu en vertu d’un engagement de caution et d’un emprunt. Les biens communs peuvent être poursuivis si le conjoint a donné sont consentement à ces engagements, mais non les biens propres de celui-ci.
Pour ce qui concerne les dettes communes, sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, les dettes contractées, pendant le mariage, par l’un des époux commun en biens, peuvent être poursuivies sur les bien communs, à l’exclusion des biens propres de l’autre.
Cependant les gains et salaire ne peuvent être poursuivis que pour le paiement des dettes contractées pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants. Quant aux autres biens communs. ils peuvent être poursuivis pour toute dette contractée par l’un ou l’autre des époux. pendant le mariage. sauf s’il y a fraude, c’est à dire si l’époux contractant s’est endetté avec l’intention de nuire à son conjoint en lui faisant subir la dette sur les biens communs et si le tiers avec lequel il a contacté connaissait cette intention frauduleuse.
En outre si le cocontractant est une personne morale le négociateur devra s’assurer de son existence et de sa capacité (minitel. Infogreffe. Euridile).
Si elle est étrangère. qu’elle soit de droit privé ou de droit public, il faudra se reporter à la loi nationale de celle-ci pour apprécier sa capacité à contracter.
Par contre, si elle est française, il devra vérifier pour les sociétés civiles et commerciales, les G.I.E, les E.P.I.C. les G.E.I.E si elles sont inscrites au Registre du commerce et des sociétés.
Les Associations acquièrent la capacité à compter du dépôt des statuts à la préfecture et publicité au J.O.R.F et pour les syndicats à la mairie du lieu d’exercice.
D’après l’art. 1124 du Code civil sont incapables de contracter dans la mesure définie par la loi, les mineurs, non émancipés, les majeurs protégés. Les mineurs émancipés sont, au contraire, pleinement capables, tout au moins pour les actes de la vie civile, le mineur émancipé ne peut être commerçant (arts. 2 du C. com. et 487 du C. civ.).
En principe, un mineur non émancipé ne peut passer aucun contrat, les contrats doivent être conclus par le représentant légal du mineur (père, mère, tuteur), ce dernier devant même, pour les actes les plus importants, être autorisé par le conseil de famille et éventuellement par le juge des tutelles. Cependant, ce principe comporte des exceptions. On a toujours admis que le mineur pouvait effectuer seul des actes conservatoires (exemple: pose de scellés, interrompre une prescription), car ces actes servant à protéger son patrimoine lui sont favorables.
Enfin, il y a des actes qu’il est habilité à faire seul en vertu d’un texte législatif. n en est ainsi de son testament en vertu de l’article 904 du Code Civil, à partir de 16 ans.<
Si le mineur accomplit un acte qu’il ne pouvait faire seul, la sanction varie selon la nature de l’acte passé. S’il s’agit d’un acte que le représentant du mineur n’aurait pu lui même accomplir qu’avec au moins une autorisation du conseil de famille, l’acte est nul d’une nullité relative. Mais, s’il s’agit d’un acte que le représentant du mineur n’aurait pu accomplir seul, l’acte est seulement rescindable pour lésion, c’est à dire que l’acte n’est annulé que dans la mesure où il a été désavantageux pour le mineur. C’est ce qui résulte de l’article 1305 du Code Civil. Il existe plusieurs catégories de majeurs protégés. n en est ainsi, tout d’abord de ceux qui, au moment de la passation de l’acte, n’étaient pas sain d’esprit (art. 489 C. civ.). L’acte est nul d’une nullité relative (de protection). C’est à la personne qui invoque la nullité de prouver l’existence du trouble mental au moment de la conclusion de l’acte, il y a en second lieu, le majeur placé sous la sauvegarde de la justice. Il conserve en principe, l’exercice de ses droits (il reste capable) mais en vertu de l’article 491- 2 al. 2 C.civ., les actes peuvent être rescindés pour lésion ou réduits pour excès, il y a en troisième lieu les majeurs en tutelle. Les actes passés par le majeur après l’ouverture de la tutelle sont en principe nuls de droit (art. 502 C. civ.) et les actes passés antérieurement peuvent être annulés si la cause qui a déterminé l’ouverture de la tutelle existait déjà au moment de leur passation. Enfin, il y a les majeurs en curatelle. Certains actes ne peuvent être faits qu’avec l’assistance du curateur. A défaut, ils sont nuls d’une nullité relative pour les actes que le majeur pouvait faire seul, ils sont éventuellement rescindables pour lésion.
Le rédacteur contractuel devra se préoccuper sérieusement de la solvabilité du cocontractant. Les banques et les agences de renseignements spécialisés peuvent fournir à leurs clients des informations sur la situation financière de telle entreprise donnée; mais elles sont responsables du préjudice causé à leur client qui s’est engagé sur le fondement d’informations erronées, si elles n’ont pas pris les soins nécessaires à s’assurer de leur exactitude. Mais elles ne sont pas tenues sauf engagement formel, à garantir l’exactitude des renseignements communiqués...
Les banques et les Agences peuvent aussi être tenues d’indemniser le préjudice subi par la personne au sujet de laquelle elles ont donné des renseignements inexacts, même s’il n’y a eu de leur part aucune intention de nuire. La banque peut par ailleurs, être poursuivie pour violation du secret professionnel si elle a livré une information qu’elle aurait dû garder confidentielle.
Un négociateur peut aussi obtenir des informations sur la solvabilité d’un éventuel partenaire français en demandant un état des inscriptions concernant l’intéressé.
Les demandes peuvent être adressées soit à la conservation des hypothèques pour les sûretés sur les immeubles et les contrats de crédit bail sur immeubles, soit à la préfecture pour les véhicules mis en gage, soit au registre du commerce pour ce qui concerne le privilège du vendeur du fonds de commerce, pour le nantissement du fonds de commerce, pour le nantissement sur l’outillage et le matériel d’équipement, pour les warrants (définis en fin de poly.) industriels, pétroliers et hôteliers, pour les privilèges généraux de la Sécurité Sociale et des régimes complémentaires, pour les privilèges généraux du Trésor, pour les contrats de crédit bail sur meubles, pour les protêts d’effets de commerce, pour la copie des bilans des S.A et des SARL qui doivent déposer leur bilan de chaque exercice.
Pour éviter des frais trop élevés, l’entreprise peut ne demander que l’Etat des inscriptions de la Sécurité Sociale et du Trésor qui constitue un bon indice de la santé financière de la personne concernée.
Les réponses de la conservation des hypothèques sont lentes tandis que celles du registre du commerce sont immédiates (minitel).
Existence d’un contrat. le risque d’être poursuivi et le rôle déterminant que joue la qualification du contrat.
Les négociateurs doivent avant tout s’intéresser aux conditions aux termes desquelles un accord constitue ou non un contrat, en étant particulièrement attentif à la portée de la terminologie employée, à la nécessité de déterminer l’obligation caractéristique formant l’objet du contrat, à la traduction précise de la volonté des parties sur le point de savoir si le renvoi à la rédaction d’un deuxième écrit après établissement d’un premier écrit est mie condition suspensive ou non du contrat.
En tout état de cause, l’existence d’un contrat nécessite l’accord des parties, se manifestant d’un côté par une offre ou une proposition et de l’autre par l’ acceptation de celle-ci. L’accord constitutif du contrat peut être purement verbal, il doit également créer l’obligation juridique d’exécuter les prestations visées ou autrement dit, contenir l’engagement d’une personne à exécuter une telle obligation. Un engagement est juridique lorsque son bénéficiaire, dit créancier, peut obtenir d’un tribunal que le promettant de cet engagement, dit débiteur, soit condamné à exécuter, au besoin avec le concours de la force publique, comme par exemple la saisie des biens du débiteur.
Les tribunaux déduisent d’un accord qu’une partie a fait une promesse à l’autre en considérant, la terminologie employée; la présence ou non d’une condition suspensive et le comportement de celui qui est censé avoir promis un engagement juridique.
En ce qui concerne la terminologie, les termes employés et le mode impératif des verbes retenu par les auteurs d’un acte ou de documents annexes confèrent aux stipulations de ces derniers un caractère juridique lorsqu’ils expriment, le devoir de faire ou de ne pas faire quelque chose. Mais aucun mot n’a en soi une valeur décisive. Tout dépend de la formulation et du contexte dans lequel la volonté recherchée est exprimée. Dans le cas, où une promesse est faite sous condition, l’auteur de la promesse n’est pas d’ores et déjà engagé à exécuter la promesse elle même, autrement dit le contrat est placé sous cette condition. Il ne sera tenu à cette exécution qu’après la réalisation de la condition dans la mesure où la condition n’est pas purement potestative, c’est à dire qu’elle dépend de la volonté d’une des parties ou contrat.
Cependant, si la condition est purement potestative, l’auteur de la dite promesse n’est pas engagé.
La promesse sous condition potestative deviendra toutefois un engagement juridique, si elle est exécutée volontairement par son auteur, dès lors que cette exécution peut être considérée comme une renonciation du promettant à se prévaloir de la condition potestative.
Tout contrat doit toujours être aménagé et exécuté en tenant compte de l’éventualité d’un litige.
Le risque d’être poursuivi, alors même que le contrat ne serait pas conclu, en vue d’obtenir une indemnité où motif qu’il y a un engagement unilatéral envers le partenaire aux pourparlers, ou bien que le partenaire peut se prévaloir d’un comportement équivalent à une gestion d’affaires ou ayant entraîné un enrichissement sans cause.
L’engagement unilatéral, c’est une seule personne qui s’engage, par exemple une personne qui renonce à son droit par la démission.
Le gérant d’affaire, quant à lui, est celui qui sans être mandaté, ni en avoir reçu pouvoir fait un acte dans l’intérêt d’une autre personne. Tel est le cas d’une personne qui demande à un couvreur de réparer la toiture de la maison de son voisin absent, parce celle-ci avait été détériorée à la suite d’une tempête.
La gestion d’affaire ne doit pas être exclue par une disposition législative et le gérant d’affaire doit agir avec l’intention de s’occuper des affaires d’autrui. il doit agir et intervenir alors qu’il n’a pas reçu d’ordre et il a sa disposition toutes les possibilités pour intervenir (acte juridique, de disposition ou un acte matériel). Cependant, l’acte doit être utile à l’affaire du géré. Cette condition est satisfaite dès lors que le géré a ratifié l’action du gérant, même tacitement. La gestion d’affaires peut être prouvée par tous moyens si elle ne résulte pas d’un acte juridique.
Cependant, le gérant d’affaires doit agir comme s’il avait reçu un mandant express du géré c’est à dire doit agir en bon père de famille. Aussi, il a l’obligation lorsqu’il a commencé la gestion d’affaires d’achever la gestion jusqu’à ce que le géré ou le cas échéant son héritier soit en mesure d’y pouvoir lui même. Le géré doit exécuter les engagements que le gérant a pris en son nom et pour son compte.
Quant à l’enrichissement sans cause c’est une personne qui s’enrichit au détriment d’une autre qui s’appauvrit.
Si une personne enrichit une autre personne en s’appauvrissant corrélativement sans qu’il y ait faute de sa part, elle peut intenter contre l’enrichi une action dite "de in rem verso", qui est prononcée par le Tribunal et est fondée sur le principe d’équité qui interdit de s’enrichir aux dépens d’autrui. Toutefois, le remboursement n’est obtenu que dans certaines conditions. Il nécessite un enrichissement au moment où la demande est présentée; que celui qui a provoqué l’enrichissement se voit corrélativement appauvri, et que l’enrichissement soit sans cause c’est à dire qu’il ne soit pas justifié par l’un des modes d’acquisition des droits.
Il faut que la demande de remboursement (action de in rem verso) soit le seul moyen d’action en justice. Toutefois, la somme remboursée à l’appauvri est égale à l’enrichissement mais ne peut pas dépasser le montant de l’appauvrissement. L’enrichissement et l’appauvrissement doivent être évalués à la date de la demande en restitution et non au jour de la décision de justice qui accorde l’indemnité.
Les négociateurs ne doivent pas être sans ignorer le rôle déterminant que joue la qualification du contrat qui consiste à déterminer la ou les catégories auxquelles ce contrat appartient afin d’en déduire les règles qui lui sont applicables.
Le plus souvent cette qualification du contrat ne soulève aucune difficulté. il en sera ainsi quand les parties vont conclure un contrat de type classique. Parfois la diversité des prestations envisagées conduit à s’interroger à propos de la qualification. L’intérêt d’une exacte qualification est grand, le nombre important des litiges en témoigne.
Les parties ont cependant intérêt, lorsque leurs obligations ne sont pas pures et simples ou lorsqu’elles sont subordonnées les unes aux autres, à énoncer expressément la dénomination de leur contrat et même à imposer au juge leur qualification (art 12 al. 4 N.C.P.C). Cependant, une qualification formelle peut néanmoins faire l’objet d’une ré qualification par le juge, si par exemple elle est contraire à une disposition d’ordre public.
Le choix d’une qualification contraignant le juge est opportun dans des situations où la diversité des prestations fait hésiter entre deux qualifications possibles. Ainsi, une société qui s’oblige à fournir une serre pour des cultures maraîchères, à mettre en place des cloisons en parpaing, à installer une conduite d’eau et des systèmes d’arrosage conclu un contrat mixte d’entreprise et de vente.
Par contre, le contrat par lequel une personne fournit à la fois un travail et des objets mobiliers est un contrat de vente dès lors que le travail constitue l’accessoire par rapport à la vente.
Cependant, quelques difficultés peuvent apparaître lorsque plusieurs contrats sont conclus à l’occasion d’une opération déterminée. Dans cette hypothèse nous devons faire la distinction entre les contrats indépendants et les contrats interdépendants.
Ils sont indépendants lorsque les parties les ont considérés individuellement et que les contrats ont une cause distincte. Ils sont interdépendants lorsque chacun reçoit sa qualification propre et qu’ils peuvent être soumis à une ou plusieurs règles identiques. Pour que cette interdépendance existe, les parties doivent expressément l’affirmer par une clause expresse du contrat. En l’absence d’indication expresse le juge pourra considérer les contrats comme indépendants.
La conséquence essentielle de l’interdépendance est que le sort de l’un est lié au sort de l’autre. Ainsi, si le contrat principal n’est pas conclu, le contrat secondaire peut être résolu pour défaut de cause; la nullité de l’un entraîne la nullité de l’autre.
Il est en particulier rappelé que les parties doivent spécialement s’interroger sur la nature du contrat à savoir s’il est civil, commercial, administratif ou International, s’il est nommé ou innommé, synallagmatique ou unilatéral, onéreux ou gratuit, commutatif ou aléatoire, entre professionnels ou non professionnels, personnalisé ou non, instantané ou successif, consensuel ou formel.
Le contrat de droit commun est un contrat qui n’est ni administratif, ni commercial, ni international. C’est un contrat qui va être passé en France et exécuté en France et qui va engager des personnes physiques ou morales, qui n’ont pas la qualité de commerçants ni la nationalité française.
La loi qualifie de contrats administratifs, les marchés de travaux publics, les contrats comportant occupation du domaine public, les ventes d’immeubles de l’État. Le contrat peut être administratif, s’il est conclu par une personne publique ou s’il est conclu par une personne privée à condition que celle-ci agisse comme mandataire d’une personne publique, ou par une société d’économie mixte concessionnaire de la construction et de l’exploitation des autoroutes.
Le contrat peut être conclu par une société d’économie mixte concessionnaire de travaux d’aménagement pour le compte d’une collectivité publique.
Le contrat est commercial lorsqu’il a pour objet l’une des prestations visées par les articles 632 et 633 du code de commerce, mais l’acte de commerce n’est pas défini par la loi. n est généralement déterminé comme l’acte par lequel une personne s’immisce dans la circulation des biens et des services en cherchant à retirer un profit de son intervention, sous réserve toutefois des prestations de services à caractère intellectuel (celles des professions libérales qui ne sont pas considérées comme des actes de commerce tels les professions juridiques et comptables, les professions médicales).
Quant au contrat international, il est un contrat dont les éléments constitutifs ne sont pas tous rattachés à la France et qui, pour cette raison, peut être soumis à un régime que les parties sont libres de définir elles mêmes, sous réserve des règles d’ordre public que chaque État estime devoir faire régner dans les relations internationales. Un contrat de travail conclu entre un Français et une société étrangère, pour être exécuté à l’étranger est un contrat international.
Il est important pour le négociateur de savoir si le contrat est nommé ou innommé.
Lorsqu’il est nommé, il est défini par la loi et son régime est établi par la loi. Tel est le cas du contrat de vente (art. 1582 du C. civ.), tel n’est pas le cas du contrat de crédit bail. On doit se poser la question à savoir si le contrat est synallagmatique (obligations réciproques de part et d’autre) par exemple: la vente, ou s’il est unilatéral (contrat qui ne va créer des obligations qu’à la charge de l’une des parties), par exemple la donation.
Un contrat à titre onéreux est une convention par laquelle chaque partie va s’engager à payer une certaine somme d’argent en fonction d’un avantage qui lui est adressé. Or dans un contrat à titre gratuit il n’y a pas de contrepartie.
Dans un contrat commutatif, chacune des parties s’engage à donner ou à faire une chose qui est regardée comme l’équivalent de ce qu’on lui donne ou de ce qu’on fait pour elle.
Par contre, le contrat aléatoire est un contrat synallagmatique qui comporte pour chacune des parties lors de la conclusion du contrat un risque comme par exemple le contrat d’assurance.
Tout rédacteur contractuel doit suivre ces recommandations sur la conduite des négociations et plus encore sur les obligations que les tribunaux mettent à la charge des négociateurs.
Tout négociateur doit se montrer avisé sur ses propres intérêts, attentif aux intérêts de son partenaire et loyal à son égard. Le négociateur doit se renseigner lui même. Celui qui aborde les pourparlers d’un contrat donné est censé connaître les usages professionnels de sa propre activité et avoir accompli les diligences raisonnables, compte tenu de la nature du contrat en cause et de sa compétence professionnelle, pour s’informer des données de ce contrat. Ainsi, a été tenu pour coupable de sa propre négligence le cessionnaire d’un brevet, n’ayant pas recherché, en dépit de l’affirmation du cédant, si la taxe annuelle due au titre du brevet avait été payée.
A défaut, le négociateur ne peut pas demander des dommages intérêts à son partenaire si sa faute lui a causé un préjudice, ni invoquer son ignorance comme un fait justificatif du manquement à ses obligations, ni contester le prix qui lui est demandé.
Il a un devoir de conseil à l’égard du partenaire. n doit avertir son partenaire de toute information susceptible d’être déterminante de sa décision de contracter par exemple en lui signalant un risque, une charge particulière sur un bien, une précaution à prendre dans l’utilisation d’un produit ou, lorsqu’il a une meilleure connaissance que lui de la technicité des prestations du contrat, il doit même le questionner sur ses objectifs et lui faire établir un cahier des charges.
Ainsi jugé par exemple, que le vendeur d’un produit destiné à traiter le bois doit mettre en garde l’acquéreur menuisier si ce dernier ne connaissait pas ou ne pouvait pas connaître la difficulté d’emploi de ce produit.
En revanche, l’obligation de renseigner le partenaire a été écartée lorsque l’étiquette apposée sur le produit vendu portait la mention dangereux et indiquait les traitements à éviter tandis que la notice remise lors de l’achat.
La loi qualifie de contrats administratifs, les marchés de travaux publics, les contrats comportant occupation du domaine public, les ventes d’immeubles de l’État. Le contrat peut être administratif, s’il est conclu par une personne publique ou s’il est conclu par une personne privée à condition que celle-ci agisse comme mandataire d’une personne publique, ou par une société d’économie mixte concessionnaire de la construction et de l’exploitation des autoroutes.
Le contrat peut être conclu par une société d’économie mixte concessionnaire de travaux d’aménagement pour le compte d’une collectivité publique.
Le contrat est commercial lorsqu’il a pour objet l’une des prestations visées par les articles 632 et 633 du code de commerce, mais l’acte de commerce n’est pas défini par la loi. n est généralement déterminé comme l’acte par lequel une personne s’immisce dans la circulation des biens et des services en cherchant à retirer un profit de son intervention, sous réserve toutefois des prestations de services à caractère intellectuel (celles des professions libérales qui ne sont pas considérées comme des actes de commerce tels les professions juridiques et comptables, les professions médicales).
Quant au contrat International, il est un contrat dont les éléments constitutifs ne sont pas tous rattachés à la France et qui, pour cette raison, peut être soumis à un régime que les parties sont libres de définir elles mêmes, sous réserve des règles d’ordre public que chaque État estime devoir faire régner dans les relations internationales. Un contrat de travail conclu entre un Français et une société étrangère, pour être exécuté à l’étranger est un contrat international.
Il est important pour le négociateur de savoir si le contrat est nommé ou innommé.
Lorsqu’il est nommé, il est défini par la loi et son régime est établi par la loi. Tel est le cas du contrat de vente (art. 1582 du C. civ.), tel n’est pas le cas du contrat de crédit bail. Il doit se poser la question à savoir si le contrat est synallagmatique (obligations réciproques de part et d’autre) par exemple : la vente, ou s’il est unilatéral (contrat qui va créer des obligations qu’à la charge de l’une des parties), par exemple : la donation.
Un contrat à titre onéreux est une convention par laquelle chaque partie va s’engager à payer une certaine somme d’argent en fonction d’un avantage qui lui est adressé. Or dans un contrat à titre gratuit il n’y a pas de contrepartie.
Dans un contrat commutatif, chacune des parties s’engage à donner ou à faire une chose qui est regardée comme l’équivalent de ce qu’on lui donne ou de ce qu’on fait pour elle.
Par contre, le contrat aléatoire est un contrat synallagmatique qui comporte pour chacune des parties lors de la conclusion du contrat un risque comme par exemple le contrat d’assurance.
Tout rédacteur contractuel doit suivre les recommandations sur la conduite des négociations et plus encore sur les obligations que les tribunaux mettent à la charge des négociateurs.
Tout négociateur doit se montrer avisé sur ses propres intérêts, attentif aux intérêts de son partenaire et loyal à son égard. Le négociateur doit se renseigner lui même. Celui qui aborde les pourparlers d’un contrat donné est censé connaître les usages professionnels de sa propre activité et avoir accompli les diligences raisonnables, compte tenu de la nature du contrat en cause et de sa compétence professionnelle, pour s’informer des données de ce contrat. Ainsi, a été tenu pour coupable de sa propre négligence le cessionnaire d’un brevet, n’ayant pas recherché, en dépit de l’affirmation du cédant, si la taxe annuelle due au titre du brevet avait été payée.
A défaut, le négociateur ne peut pas demander des dommages intérêts à son partenaire si sa faute lui a causé un préjudice, ni invoquer son ignorance comme un fait justificatif du manquement à ses obligations, ni contester le prix qui lui est demandé.
Il a un devoir de conseil à l’égard du partenaire. il doit avertir son partenaire de toute information susceptible d’être déterminante de sa décision de contracter par exemple en lui signalant un risque, une charge particulière sur un bien, une précaution à prendre dans l’utilisation d’un produit ou, lorsqu’il a une meilleure connaissance que lui de la technicité des prestations du contrat, il doit même le questionner sur ses objectifs et lui faire établir un cahier des charges.
Ainsi jugé par exemple, que le vendeur d’un produit destiné à traiter le bois doit mettre en garde l’acquéreur menuisier si ce dernier ne connaissait pas ou ne pouvait pas connaître la difficulté d’emploi de ce produit.
En revanche, l’obligation de renseigner le partenaire a été écartée lorsque l’étiquette apposée sur le produit vendu portait la mention dangereux et indiquait les traitements à éviter tandis que la notice remise lors de l’achat confirmait tous ces points et fournissait toutes les recommandations sur les opérations à faire ou à ne pas faire.
La méconnaissance de l’obligation de renseignement entrai ne généralement condamnation de son auteur à la réparation du préjudice qui est résulté, soit au titre de la responsabilité contractuelle si le contrat a été conclu soit, à défaut au titre de la responsabilité délictuelle pré-contractuelle (art. 1832 et s. du Code civil).
Elle peut aussi entraîner l’annulation du contrat pour erreur ou pour dol ou sa violence.
Le négociateur a un devoir de loyauté à l’égard du partenaire, il doit être sincère dans ses déclarations d’invention et ne pas faire croire inconsidérément à son partenaire qu’il veut contracter, la preuve du manque de sincérité pouvant être apportée par tous moyens.
Il doit respecter les intérêts de son partenaire par exemple en s’abstenant de faire des offres non raisonnées, susceptibles de le surprendre, par exemple en tardant à donner une confirmation attendue ou en abusant du pouvoir qu’il peut détenir sur lui du fait de sa position d’important puis unique client. Il ne doit pas exploiter à ses fins personnelles les informations recueillies de son partenaire en vue de la conclusion du contrat, par exemple en le communiquant à des concurrents.
Il doit donner des infos exactes, la fourniture d’informations inexactes pouvant entraîner non seulement la réparation du préjudice subi mais aussi la nullité du contrat pour dol.
Le négociateur doit avoir connaissance du choix qui s’offre aux parties à l’issue des négociations, s’engager par un contrat juridique ou non, un accord de principe, une promesse de contrat, un contrat définitif.
Chaque partie peut rompre, les négociations, sauf le cas d’un contrat de pourparlers délimitant les cas et conditions de rupture, si elle estime ne pas avoir intérêt à conclure le contrat projeté.
Elle risque cependant d’être condamnée à indemniser son partenaire du préjudice subi par lui, si sa décision est intempestive ou abusive.
En outre, si le contrat est international, il doit avoir connaissance des différentes possibilités de fixer le régime du contrat ou autrement dit le droit applicable.
En droit français le non-respect des quatre conditions imposées par l’article 1108 du Code civil a engendré un contentieux important et une jurisprudence abondante dont les effets prononcés par les décisions de justice peuvent entraîner la nullité relative ou absolue du lien contractuel.
Pour contracter valablement, il faut une offre et l’acceptation de cet offre, qui se concrétise par l’accord constaté entre les parties, le consentement ou échange de volonté. Il faut que celui-ci résulte d’une volonté libre et consciente et émane d’une personne physique ou morale capable comme nous l’avons vu précédemment.
Les modes d’échange des consentements des parties du contrat sont très variés.
Le consentement peut être oral ou verbal, c’est le cas d’un acte de la vie courante comme l’achat d’une baguette de pain. Cependant, le rédacteur contractuel ne doit pas négliger le fait, que la loi soumet dans certains cas, le consentement à un acte écrit, acte authentique pour l’apport en société d’un immeuble, le contrat de bail supérieur à douze ans, le contrat de mariage, la donation, l’inscription d’hypothèque judiciaire légale, la vente d’immeuble ou acte sous seing privé pour les appellations d’origine et contrôlées, la cession de marque et de brevet, la cession de parts sociales d’une société, les contrats de baux à usage d’habitation issus des lois Quillot, Méhaignerie et Malandain, le contrat d’assurance, le contrat de Société civile ou commerciale établissant leur statut, le contrat de travail à durée déterminée, la promesse de vente.
Le défaut d’écrit dans ces contrats, classifiés solennel entrai ne leur nullité absolue.
Le consentement se forme aussi par correspondance: lettre, télex, télécopie, télégramme ou téléphone, e-mail.
Un tel consentement devra être confirmé par la suite. Le consentement peut être simulé, il s’agit d’un acte secret entre les parties qui est considéré comme valable et licite dès lors que la simulation n’a pas été faite dans un but frauduleux, mais alors la simulation n’est pas opposable aux tiers, c’est à dire à tous ceux qui n’ont pas la qualité de parties au contrat et qui selon leur intérêt, peuvent s’en tenir à l’acte apparent ou se prévaloir de la situation réelle.
La preuve de la simulation se fait par tous moyens, même à l’encontre d’un acte authentique. Lorsqu’il a un conflit entre tiers, la préférence est donnée à ceux qui ont choisi l’apparence.
L’action en déclaration de simulation qui établit la situation réelle pour les tiers se prescrit par 30 ans.
En cas de litige entre les parties contractantes, il faudra faire la preuve de l’échange des volontés.
A l’égard d’un commerçant, la preuve se fait par tous moyens (Art 109 du code de commerce) sauf stipulation contraire dans une clause du contrat.
Par exemple, les effets de commerce doivent comporter des mentions déterminées et être rédigés par écrit (traite, billet à ordre).
Ainsi, lorsque la volonté d’une partie a été altérée celle-ci peut recourir au défaut ou au vice du consentement. L’absence de consentement d’une partie entraîne l’annulation du contrat par sa nullité absolue.
La prescription de l’action est trentenaire. Quant aux vices du consentement, ils ont pour effet d’entraîner la nullité du contrat, nullité relative dont l’action se prescrit par 5 années.
On
distingue trois vices du consentement selon l’art. 1109 du Code Civ.
"il n’y a point de consentement valable si le consentement n’a été donné
que par erreur ou extorqué par violence ou surpris par dol."
Quant à la
lésion, définie par l’article 1118 Code Civ, elle vicie très
exceptionnellement le contrat et donc est rarement une cause de nullité du
contrat ou d’indemnisation. On peut invoquer la rescision pour cause de lésion
pour un contrat désavantageux à l’égard du cocontractant mineur ou majeur
incapable. Quant à l’erreur, il en existe plusieurs types.
Tout d’abord, l’erreur sur la personne du cocontractant, tant dans son identité que ses qualités (compétence, solvabilité). Mais cette erreur est réservée aux contrats conclus « intuitu personae »
L’erreur peut porter sur la substance, c’est à dire sur la matière. Tel est le cas par exemple d’un meuble pris pour être en bois massif alors qu’il s’agit d’un placage.
Il peut y avoir erreur sur la qualité, par exemple sur l’authenticité d’une oeuvre d’art.
On peut se tromper également sur la portée du contrat, l’erreur porte alors soit sur sa nature, son objet ou sa cause.
On peut également commettre des erreurs de droit qui porteront sur la signification et les exigences de la loi.
Pour être recevable l’erreur doit être invoquée par la victime. Elle doit être déterminante c’est à dire que la victime n’aurait pas contracté sans cette erreur. Elle doit être légitime c’est à dire que la victime n’aurait pas contracté si elle avait été suffisamment renseignée ou si elle avait pu se rendre compte de son erreur.
Lorsque la victime invoque l’erreur, elle prouve par tous moyens puisqu’il s’agit d’un fait juridique que cette erreur ne lui est pas imputable ou qu’elle ne l’a pas commis par négligence. Par exemple, un professionnel est inexcusable et ne peut invoquer l’erreur: Un architecte qui ne vérifie pas la constructibilité d’un terrain ne peut invoquer l’erreur. Dans l’ignorance du vice, l’acquisition faite par erreur entraîne la résolution de la vente pour vice caché rendant le bien vendu impropre à sa destination ou à l’usage auquel il est destiné, ce qui n’interdit pas à la victime d’agir en nullité.
La violence est une menace qui fait craindre un mal. Elle émane du cocontractant, d’un tiers complice ou d’évènements. La jurisprudence a accepté la notion de violence économique (C. cass., 1ère civ., 30 ? 200 ? .) . Ainsi, un contrat conclu sous l’effet d’une violence exercée sur un cocontractant est recevable d’une action on nullité.
Le cocontractant, victime de la violence, est soit une personne physique, soit une personne morale dont le représentant, personne physique, a subi des actes de violence: une contrainte morale, une contrainte physique (« voie de fait ») ou un chantage (usage abusif de l’emploi d’une voie de droit).
La victime invoque une violence déterminante qui a vicié le consentement. La sanction est la nullité relative du contrat, l’action se prescrit par cinq ans.
Le dol selon l’article 1116 du Code civil, est une manœuvre déterminante et frauduleuse, pratiqué par une partie au contrat et constitué essentiellement par l’intention de tromper un cocontractant.
Il se manifeste généralement, par le silence ou dol par réticence, c’est le cas d’une partie au contrat qui dissimulerait un fait important à son cocontractant. Par exemple, il existe dissimulation résultant d’un silence gardé lorsqu’un agent immobilier vend un terrain constructible alors que celui-ci est grevé de servitudes conventionnelles, légales et d’utilité publique qui le rendent impropre à la construction, ou encore lorsqu’un agent immobilier vend un pavillon près d’une rivière et ne mentionne ni ne fait part à l’acquéreur que celui-ci est inondé et inutilisable lors des crues de printemps de la dite rivière.
Le dol est recevable et sanctionnable par la nullité relative du contrat, dont l’action se prescrit par 5 ans.
Notre rédacteur contractuel doit être attentif quant à la détermination de la chose et du prix, tout contrat dont l’objet n’est pas certain étant nul et de nullité absolue.
L’obligation de déterminer la chose et le prix concerne tous les contrats dès lors qu’une ou plusieurs prestations du contrat prévoient l’obligation d’exécuter une chose ou de payer un prix.
En revanche l’obligation de déterminer le prix ne devrait pas être, à notre avis, appliqué aux contrats internationaux.
Seules les prestations portant sur la chose ou sur le prix doivent être déterminées. Cependant la détermination doit être faite au moment de la conclusion du contrat ou, au plus tard, au moment où le cocontractant débiteur doit payer le prix. La chose ou le prix doivent être formellement déterminés, c’est à dire décrits ou chiffrés dans le contrat ou doivent être déterminables c’est à dire doivent pouvoir être fixés à partir des éléments fournis par le contrat, sans aucune manifestation de volonté arbitraire de l’une ou de l’autre des parties. Pour que la chose soit déterminée il faut donc deux conditions.