1. Le contrat est l’acte juridique le plus courant. Il peut être banal (achats quotidiens des biens et services de consommation courante) ou très élaboré (par exemple, vente d’usine clé en mains). Mais, dans tous les cas, il obéit à des règles fondamentales qui sont identiques quelque soit son objet.
2. Ces règles sont écrites dans le Code civil (art. 1101 à 1370). Elles forment le droit commun des contrats et, au-delà, le droit commun des échanges. Elle ont donc une portée qui dépasse largement les frontières des contrats. D’où l’intérêt évident à les connaître.
Cette importance est reconnue par la Constitution elle-même dont l’article 34 réserve à la loi le soin de les fixer pour l’essentiel, c’est-à-dire, plus précisément, d’arrêter les «principes généraux des obligations».
3. Ces principes sont remarquablement stables et largement partagés à travers le monde. Les règles générales des contrats remontent en effet au droit romain (en fait plus de 2000 ans). Elles ont depuis inspiré tous les systèmes juridiques occidentaux, ce qui explique que le régime du contrat soit comparable entre les pays qui pratiquent l’économie de marché. Certes, il est habituel d’opposer les droits européens continentaux d’inspiration romaniste -dits de droit civil- aux systèmes anglo-saxons reposant sur des solutions coutumières -dits de common law -. Mais cette opposition ne résiste pas à la comparaison des décisions de justice rendues par les juridictions émanant de chacun des deux systèmes. Les litiges nés des contrats reçoivent en effet des solutions pratiquement identiques. Cela n’est pas étonnant: le contrat cherche à faire coexister des intérêts antagonistes ; aussi, dans tous les systèmes, les juges sont-ils, par la nature des choses, conduit à rechercher un équilibre entre ces intérêts, ce qui les ramène à des points de vue très proches les uns des autres.
4. Ainsi, en tout lieu, le contrat est un accord de deux ou plusieurs volontés qui met à la charge des parties, ou au moins de l’une d’entre elles, des obligations (autrement dit des prestations) à exécuter, les accords qui ne font pas naître d’engagements ne sont donc pas des contrats. Ce critère est décisif et ne dépend pas du titre que les parties ont donné à leur accord - Un acte appelé «contrat» en est un dès lors qu’il contient une telle promesse : c’est pourquoi les «engagements d’honneur», les «gentlemen’s agreements», les lettres d’intention ou de confort peuvent être -et sont souvent qualifiés comme tels -des contrats. Les parties doivent donc être plus attentives au contenu et à la formulation de leur accord plutôt qu’à l’intitulé de leur acte. Sauf les cas où la loi impose la conclusion d’un contrat (par exemple, les hypothèses de contrat d’assurance obligatoire : véhicules automobiles, construction), les parties peuvent choisir de ne pas se lier juridiquement.
5. Dans la quasi-généralité des cas, les parties entendent «contracter», c’est-à-dire s’obliger. Elles doivent alors, pour disposer d’un accord efficace susceptible de répondre à leurs vœux, se conformer à la loi.
6. Fort heureusement, celle-ci n’est pas très exigeante. Elle affirme, en effet, la liberté contractuelle sous la réserve du respect des règles d’ordre public (art. 1134 et 6 du Code civil). Cette règle est capitale et doit être bien entendue. Les parties ne sont pas tenues de suivre le contenu littéral des articles du Code civil, mais seulement les dispositions que la loi ou les tribunaux ont déclaré d’ordre public ou, selon une formulation plus concrète, auxquelles ils ont interdit aux parties de déroger par des clauses contraires. Mais, à défaut d’une telle précision, elle ne peuvent pas considérer que la disposition envisagée n’est pas d’ordre public, car les tribunaux peuvent, si on leur demande de statuer sur ce point, décider, en dépit du silence de la loi, que ladite disposition est d’ordre public. Pour se prémunir contre ce risque, les parties doivent se livrer à une appréciation des raisons susceptibles de faire juger que la disposition en cause est d’ordre public. Pour se faire, elles doivent tenir compte des directives suivantes :
l’ordre public protège des valeurs sociales; la qualification d’ordre public ne doit donc être appliquée que dans la mesure où la sauvegarde d’un intérêt donné implique de réduire la liberté d’appréciation laissée à l’initiative des particuliers ; si la règle protège un intérêt général, elle est dite d’ordre public de direction et elle est sanctionnée par une nullité absolue; si elle protège l’intérêt individuel d’un particulier, elle est dite d’ordre public de protection et elle est sanctionnée par une nullité relative.
la qualification de contrat administratif est d’ordre public de direction; elle s’applique en effet lorsque le contrat est conclu avec une personne morale publique et a un rapport direct avec le service public ou comporte des clauses exorbitantes du droit commun mettant en oeuvre des prérogatives de puissance publique que seule une personne morale publique est susceptible d’exercer; chaque fois qu’il en est ainsi; les parties ne peuvent pas échapper à la qualification de contrat administratif et à l’application des règles qui gouvernent ce contrat.
la qualification de contrat commercial s’applique aux contrats dont les prestations correspondent aux opérations tenues pour commerciales par les articles 632 et 633 du Code de commerce ; mais ces règles ne sont pratiquement pas, au motif qu’elles s’appliquent à des contrats commerciaux, d’ordre public; certes, le sont, celles qui visent les contrats conclus par un débiteur en redressement ou en liquidation judiciaire, mais ces règles s’appliquent aujourd’hui tout autant aux contrats civils passés par des débiteurs exerçant une activité professionnelle civile d’artisan ou d’agriculteur.
les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels, plus couramment désignés sous le nom de consommateurs, sont soumis à des règles d’ordre public dont l’objet est de protéger le consommateur; ces règles sont réunies dans le Code de la consommation.
7. Lorsque les parties ont cerné les règles d’ordre public - parfois aussi appelées impératives - applicables à la situation contractuelle qui les concerne, elles peuvent, pour le surplus de leur accord, adopter les clauses qui leur conviennent. Mais, si elles n’ont pas de besoins particuliers à satisfaire, elles peuvent réduire leur accord à la simple affirmation des prestations caractéristiques de celui-ci ; par exemple : pour la vente à l’indication de la chose vendue et du prix arrêté ; pour le bail, à celle de la chose à déplacer, la chose louée et du montant du loyer ; pour le transport, à celle du déplacement à effectuer et au prix à payer pour cela. Les règles applicables au contrat conclu seront alors, en cas de besoin, celles que la loi a elle-même données à ce contrat en prévision de l’hypothèse où les parties n’auraient pas réglé l’ensemble de leurs relations. Ces règles légales suppléent la volonté des contractants; c’est pourquoi on les appelle règles supplétives et qu’elles peuvent être écartées lorsque les parties préfèrent en adopter d’autres.
Les règles des contrats les plus usuelles se trouvent dans le Code civil. Tel est le cas, notamment, de la vente, du bail, du contrat d’entreprise, du prêt, du mandat, du dépôt. On ne trouve dans le Code de commerce que celles des contrats de commission et de transport terrestre (routier, ferroviaire et fluvial).
Outre ces règles, le Code civil contient toutes les règles générales applicables à tout contrat quelque soit son objet. Ce sont ces dernières qui constituent le fonds commun du droit contractuel et qui sont exposées dans les cinq sections suivantes :