Lorsqu’un des éléments essentiels à la validité du contrat manque ou est imparfait, le contrat va être atteint de certaines sanctions, plus ou moins graves : l’action en nullité. Il y a trois degrés dans les sanctions : nullité relative, nullité absolue et inexistence. Toutefois, la théorie de l’inexistence n’est pas unanimement admise : tant la jurisprudence qu’une partie de la doctrine préfèrent voir, dans les prétendus cas d’inexistence, des cas de nullité absolue. En réalité il faut faire une légère distinction entre :
Dans le droit romain, le critère des nullités absolues est double; nullité absolue pour défaut d’un élément de validité du contrat, dans l’ancien droit, le critère est nullité pour atteinte à l’ordre public. Ces deux critères ont été maintenus par le Code civil. Avant la loi du 3 janvier 1968 la prescription pour les nullités relatives était de 10 ans ( articles: 1962, 1108,1304,1311,1338 Code civil).
La différence essentielle entre les nullités absolues et relatives consiste en ce que les secondes sont des nullités de protection, alors que les premières sanctionnent des atteintes à un intérêt général à l’ordre public. Elles peuvent donc être invoquées par tout intéressé. Mais si un intérêt est suffisant, un intérêt est cependant nécessaire. On doit se garder d’affirmer, comme on l’entend quelquefois, que les nullités absolues peuvent être invoquées par tous, sans autre condition. L’expression exacte est "par tout intéressé". c’est là une règle générale de procédure, L’accès aux tribunaux est réservé à ceux qui ont intérêt, "pas d’intérêt, pas d’action"
La nullité absolue est entraînée tout d’abord par l’absence d’un élément essentiel de validité du contrat : absence de consentement, c’est-à-dire le défaut total de volonté, absence d’objet, de cause, de forme dans les contrats solennels, les vices de l’objet : l’impossibilité, l’indétermination, l’illicéité, l’immoralité de la cause : l’illicéité, l’immoralité, la fraude.
La nullité relative concerne soit l’ensemble des contractants dont le consentement aurait vicié: erreur, dol, violence, soit certaines personnes, en particulier les incapables, c’est-à-dire les mineurs et les personnes qui ne sont pas saines d’esprit, soit les personnes victimes d’un déséquilibre économique : la lésion.
La nullité absolue peut être invoquée par l’un ou l’autre des contractants, ainsi que par leurs héritiers, leurs créanciers et tout ceux à qui le contrat peut nuire. matériellement ou moralement. Lorsque le contrat est contraire à l’ordre public, il est admis que la nullité pourrait être demandée par le ministère public ou même déclarée d’office par le tribunal au cas où le plaideur s’abstiendrait de le faire. La nullité relative, en revanche ne peut être intentée que par la personne que la loi entend protéger, ses représentants légaux, ses héritiers, ayants cause notamment l’acquéreur d’un bien au sujet duquel la nullité est invoquée, créanciers chirographaires, mais jamais par son cocontractant.
Elle n’est possible que pour les nullités relatives, car il s’agit d’une renonciation à l’action en nullité et cette renonciation n’est pas possible lorsque l’ordre public est en jeu. La confirmation est un acte juridique unilatéral qui doit émaner de l’auteur de l’acte, du titulaire de l’action en nullité, mais uniquement après cessation de l’incapacité ou du vice, cause de la nullité. Elle est tantôt express~, et dans ce cas, : l’article 1338 du Code civil exige certaines formes et la jurisprudence l’applique strictement, tantôt tacite en cas d’exécution volontaire du contrat annulable, tantôt même présumée en cas d’expiration du délai de prescription.
La confirmation consolide rétroactivement le contrat à l’égard des parties, elle éteint l’action en nullité. Toutefois elle est inopposable aux tiers, c’est-à-dire aux ayants cause à titre particulier à qui elle pourrait nuire et aux créanciers chirographaires en cas de fraude. Les "tiers". En droit, ces ayants cause universels se trouvent dans la même situation que leur auteur.
Toutes les actions en nullité sont prescriptibles, on applique la prescription de droit commun, c’est-à-dire la prescription trentenaire, aux nullités absolues (art. 2262 Code civil), le point de départ de cette nullité trentenaire est le jour où le contrat a été formé.
L’article 1304 du Code civil prévoit une prescription abrégée pour les prescriptions relatives, qui est de S ans. Le délai de prescription quinquennale commence à courir non pas du jour où le contrat est passé, mais du jour où la cause de nullité a disparu; c’est ce qui fait dire qu’il s’agit d’une confirmation présumée, puisque l’intéressé, désormais libre d’agir, n’exerce pas l’action.
L’écoulement du délai met fin à la possibilité d’exercer l’action en nullité; toutefois la jurisprudence considère que la nullité pourra toujours être invoquée à titre d’exception, comme moyen de défense.
Les effets de la nullité sont les mêmes, que la nullité soit absolue ou qu’elle soit relative. Ce qui oppose ces deux sortes de nullité, ce sont leurs conditions d’exercice, non leurs effets.
Lorsque le contrat est annulé, tout doit, théoriquement, être remis dans le même état que s’il n’avait jamais été conclu. L’annulation est toujours rétroactive.
En principe, la nullité du contrat est opposable aux tiers. Cela résulte de la règle : nemo dat quod non habet (on ne transfère pas un droit qu’on n’a pas). Si donc l’acquéreur d’un bien voit la vente annulée et que dans l’intervalle, ce bien avait été hypothéqué ou revendu, l’hypothèque ou la deuxième vente tombe elle aussi. La première nullité entraîne une cascade de nullités. Mais en réalité, la rigueur de cette règle est écartée ou tempérée de diverses manières :
Lorsque le contrat a été exécuté en tout ou partie, celui qui prétend qu’il est nul doit l’attaquer par une action en nullité. La nullité n’est jamais automatique, elle doit être prononcée par le tribunal à la demande de la partie qui a qualité pour intenter l’action, ou d’office dans les seuls cas où l’ordre public est intéressé. Nul de droit signifie que le tribunal n’a pas de pouvoir d’appréciation; si la nullité est demandée, il doit la prononcer dès lors que la cause de la nullité est établie.
Si le contrat n’a pas été exécuté : Il suffit d’attendre que l’exécution soit exigée pour soulever la nullité. Le contractant qui a la qualité pour invoquer la nullité peut invoquer l’exception de nullité ou intenter l’action en nullité.
Normalement l’annulation rétroactive du contrat va entraîner l’obligation, pour chaque partie, de restituer la prestation perçue de l’autre, de régler la question des fruits celle des impenses, des réparations dues en cas de dégradation... Cependant on admet quelques exceptions :
S’il apparaît que la nullité de la clause avait un caractère de sanction intéressant l’ordre public, on ne saurait étendre la nullité à l’action tout entière, alors même que les parties avaient expressément stipulé « qu’elles faisaient de la clause illicite une condition essentielle du contrat ». C’est en ce sens que se prononce très généralement. la jurisprudence lorsque la nullité concerne les "contre-lettres" qui augmente le prix de certaines ventes pour des raisons de fraude fiscale.